Resumen: Derecho y Moral

Resumen

Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso.

Jürgen Habermas.

DERECHO Y MORAL

(Tanner Lectures 1986). Versión inglesa en The Tanner Lectures on Human Values, t. VIII, Salt Lake City, 1988, pp. 217-280.

La primera interrogante de este artículo es ¿Cómo es posible la legitimidad a través de la legalidad? Max Weber entiende los órdenes estatales de las sociedades occidentales modernas como acuñaciones de la [dominación legal]. Basan su legitimidad en la fe en la legalidad del ejercicio de la dominación. Esta, cobra un carácter racional, porque la fe en la legalidad de los órdenes establecidos y en la preparación y competencia de los llamados al ejercicio de la dominación es de calidad distinta que la fe en la tradición o el carisma.

Para Weber el derecho dispone de una racionalidad propia independiente de la moral. Esa moralización del derecho es lo que Weber diagnostica analizando evoluciones contemporáneas que él describe como [materialización] del derecho formal burgués. Es decir lo que conocemos como el proceso de juridificación característico del Estado social.

Los expertos en derecho velan por el formalismo del derecho por lo menos en tres aspectos. La configuración sistemática de un corpus [cuerpo] de proposiciones jurídicas claramente analizado introduce, primero en el conjunto de las normas vigentes un orden por el que ese conjunto resulta abarcable y controlable. Segundo, la forma de la ley abstracta y general, ni coartada a la medida de contextos particulares, ni tampoco dirigida a determinados destinatarios, da al sistema jurídico una estructura unitaria. Y tercero, la aplicación de ésta susceptible de cálculo, atenida a reglas procedimentales, y asimismo una implementación fiable de esas leyes.

Por otro lado, la configuración sistemática del corpus iuris se debe a la racionalidad científica de expertos en derecho, entregados al desarrollo de la dogmática jurídica; las leyes públicas, abstractas y generales aseguran ámbitos de autonomía privada para una persecución de intereses subjetivos, racional con arreglo a fines.

Este elemento se refiere al análisis y sistematización de los conceptos jurídicos fundamentales y a su representación en una unidad orgánica. Para ello debe profundizar en la observación de los fenómenos jurídicos, extraer de ellos los caracteres que le son esenciales para construir con ellos los conceptos, estudiar los nexos que los unen y organizar todo el material en sistema, siempre sobre la base de la experiencia.

En resumen podemos decir que las cualidades formales del derecho analizadas por Max Weber sólo hubieran podido, en condiciones sociales especiales, posibilitar la legitimidad de la legalidad en la medida en que hubieran podido ser consideradas racionales en un sentido práctico moral. Weber reconoció este núcleo moral del derecho formal burgués, porque siempre entendió las ideas morales como orientaciones valorativas subjetivas.

En este lugar, la apelación a las teorías morales y las teorías de justicia en términos procedimentalistas sólo tiene por fin explicar por qué el derecho y la moral no pueden deslindarse entre sí recurriendo a conceptos tales como formal y material. En tal caso, los principios morales del derecho natural racional se han convertido en los Estados constitucionales modernos en derecho positivo.

Weber orientó una comprensión de la desformalización del derecho en tres interpretaciones: 1) Derecho reflexivo: a la facultad de tratar y tomar decisiones a las partes en litigio y el establecimiento de procedimientos cuasipolíticos de formación de la voluntad y formación de compromisos. Con este tipo de regulación el legislador ya no trata de conseguir directamente fines concretos; antes esas normas tienen como fin el capacitar a los participantes para que regulen por su propia cuenta sus propios asuntos. 2) Marginalización: deriva de la investigación sociológica de hechos que hasta ahora no eran conocidos. Pero también se añaden otros fenómenos. 3) Imperativos funcionales: al concepto regulativo como la instrumentalización del derecho para fines del legislador político.

En tanto, los principios morales que provienen del derecho natural racional son hoy ingredientes del derecho positivo. La interpretación de la Constitución cobra, por tanto, una forma más o menos relacionada con la filosofía del derecho. Por tanto, la legalidad sólo puede engendrar legitimidad en la medida en que el orden jurídico reaccione reflexivamente a la necesidad de fundamentación surgida con la positivización del derecho, y ello de suerte que se institucionalicen procedimientos jurídicos de fundamentación que sean permeables a los discursos morales. En definitiva, la moralidad del derecho consiste en que a la voluntad se le señala un ámbito en el que puede ejercitar su dominio con independencia de toda voluntad extraña.

El derecho positivo debe sus rasgos convencionales a la circunstancia de que es puesto en vigor por las decisiones de un legislador político y de que, en principio, puede cambiarse a voluntad. Esta dependencia del derecho respecto de la política explica también el aspecto instrumental del derecho. Mientras que las normas morales son en todo momento fines en sí, las normas jurídicas valen también como medios para conseguir objetivos políticos. Pues no sólo están ahí, como ocurre en el caso de la moral, para la solución imparcial de conflictos de acción, sino también para la puesta en práctica de programas políticos.

En conclusión la legitimación del Estado es el resultado de una serie de elementos dispuestos a niveles crecientes, cada uno de los cuales concurre en modo relativamente independiente a determinarla. Es necesario, por lo tanto, examinar separadamente las características de estos elementos que constituyen el punto de referencia de la creencia en la legitimidad.

El comportamiento de legitimación no caracteriza solamente a las fuerzas que sostienen el gobierno sino también a las que se oponen al mismo, en cuanto no tengan el propósito de cambiar también el régimen o la comunidad política. La aceptación de las “reglas del juego”, en particular, o sea de las normas en que se basa el régimen, no entraña solamente, como ya se ha señalado, la aceptación del gobierno y de sus mandatos, en cuanto estén conformes con el régimen, sino también la legítima expectativa, para la oposición, de transformarse en gobierno.